鲍国强律师,毕业于北京大学法律专业,现为北京市京师律师事务所执业律师。 鲍律师具有多年建筑房地产企业工作经历,精研《土地管理法》、《房地产管理法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律、法规,具有丰富的建筑房地产领域法律服务实践经验,在项目拿地、土地一、二级开发、合作开发、新型地产开发及法律风险管控、项目并购、项目融资、工程招投标、工程承包(包括EPC承包等多种方式)、政府工程(BOT/BT/BOOT/PPP)、棚户区改造、施工合同签订和动态管理、工程索赔、工程造价、结算以及商品房销售、商业地产运营管理等方面积累了丰富的法律实践经验
北京京师律师事务所 鲍国强律师
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某综合楼工程施工合同纠纷

信息来源:www.gclsbgq.cn | 发布时间:2021年09月09日

  • 工程基本情况

该工程原告为发包方,被告为承包商。2003年12月原告为建设某综合楼工程,邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内,被告递交了投标书。随后,为了项目报建、报监用途,双方签订了一份施工合同(以下简称“备案合同”)并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用,不作为任何意义上的他用,具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月合同办理了备案手续。

2004年6月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”)。2005年6月工程通过竣工验收。2005年9月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁,依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉,二审法院终审裁定撤销了一审裁定,确认本案由法院管辖。

  • 案例评述

建筑施工企业常常面临阴阳合同问题,一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案,俗称“阳合同”;另一份根据实际履行情况签订的“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求,只用于报备之用;阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议,在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之;一旦发生争议,各方就搬出对自己有利的合同。比如以上案例,涉及管辖权争议,就是依据不同的合同进行请求。

阴阳合同,究竟该适用哪个合同呢?最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案,即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为,该条款应从严理解:一是适用招投标项目;二是招投标必须是有效的;三是必须是实质性内容不一致;四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判,并签订了施工合同,显然是招标人与投标人之间的串标行为,是违反招投标法之禁止规定,中标应为无效。由此,中标无效,所签的合同不管是中标之前的合同,还是中标之后所签的合同,均为无效合同;所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的,二审采纳合同无效这一认定,确认由法院管辖。

正确理解司法解释第二十一条,还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条,合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对合同的实质性变更,具体到建筑施工合同中,实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致,就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。